抵押权能否设定抵押

文章作者：发布时间：2010-10-18

抵押权能否设定抵押

抵押权是能否设定抵押？
答案：不能。
理由：存在法律障碍。
法律论证如下：
一、抵押的定义
《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定：“ 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第二款规定：“ 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”
二、抵押物的范围
《中华人民共和国担保法》第三十四条第一款规定：“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；(六)依法可以抵押的其他财产。” 第二款规定：“ 抵押人可以将前款所列财产—并抵押。”
三、抵押的特点
（一）抵押是一种财产担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者变价而实现其债权。抵押权设定后，抵押权人对抵押物享有一定的权利，如抵押人转让已办理登记的抵押物，必须通知抵押权人，如果没有尽通知义务，转让行为无效，抵押权人有权追回抵押物。因此，抵押权具有物权性。但是，抵押权人对抵押物不享有所有权，只是通过对物的变价而实现其债权的权利，所以，抵押权是一种不完全的物权。另外，由于抵押权是债权人在债务人或者第三人之物上设定的权利，所以抵押权又属他物权。
（二）抵押权具有债权性。
（三）抵押权是一种价值权。抵押权以取得抵押物的交换价值为目的，以控制抵押物为手段达到实现价值转移的目的。抵押权设定后，债务人履行债务，抵押权即归于消灭。
（四）抵押权是优先受偿权。
（五）抵押权具有特定性。抵押权的特定性表现在两个方面：一是抵押物所担保的债务必须特定，必须明确具体，即在设立抵押时，必须明确为债务人的哪一笔债务提供担保。我国担保法规定抵押人与抵押权人可以在一定期限内对连续发生的债权设立最高额抵押，这种抵押虽然在设立时数额尚未确定，但该债务是在特定的当事人之间发生的，期限一定，其数额不能超过最高限额，也应该认为是特定的。二是抵押物必须特定。即必须明确用哪一笔财产为哪一笔债务担保。
四、抵押权设定抵押的法律障碍
（—）抵押权只是一种权利，而不是直接的财产，这与《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定的抵押财产相抵触。
（二）抵押是一种财产担保，属他物权和从物权。假设抵押权设定抵押后，当第一债务人履行债务，该抵押权即归于消灭，那么该抵押权设定抵押后的第二抵押权又怎么担保和实现呢。
（三）抵押权的优先受偿性无法保证实现，假设抵押权设定抵押后，当第一债务人履行债务期限还未到期，第二债务人（第一债务人的抵押权人）已经到期时，或者反之，抵押权的优先受偿性皆无法保证实现。
（四）抵押权设定抵押的最终实现，还是要通过拍卖、变卖原抵押物来实现，这与抵押权的特定性相矛盾。
综上，抵押权不能设定抵押。

河南威鼎律师事务所李智丁

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